……我们怎么能说,作为一般概念的法律行为只能是合法有效的行为,而作为法律行为具体形式的合同行为或遗嘱行为却又有合法与不合法之分,有效与无效之别呢?…… 再次,以合法有效行为概括法律行为的含义不仅会造成我国民法体系内概念和规则间的不合谐,而且会造成涉外民法实践和民法学对外交流中的障碍。

{41}参见Korte wistra 1999,82。大体一致、但是范围更为狭窄一些的视角参见H. Dreier in Neumann/Schulz ( Hrsg. ) Verantwortung in Recht und Moral, ARSP -Beiheft Nr. 74 (2000)35 f。

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而经合组织协定的规定却完全不是这样,它也包括向非协定成员国公务员行贿的情况,这不禁令人想起臭名昭著的德、英、法、意缔结的1938年《慕尼黑协议》,该协议决定了未参加谈判的捷克斯洛伐克的命运。王莹,单位为中国人民大学。而这种情况下,刑法的全球化未来也许可以反过来被用来限制违背法治国原则的国内刑罚权的扩张。{34}对这个进程起到相当重要推动作用的是里根和老布什总统对毒品的两次宣战,{35}这个未经思索的词语战争虽然未在德国出现,但是不久德国也开始了类似的行动。尽管据估计接下来的一年该值会有些许增加,但与营业税和个人所得税税收相比,公司所得税收所占的比重仍然非常之小(www. bundesfinanzministerium. de)。

显然一些工业国家懂得巧妙利用这个漏洞,因为人们听到的腐败案件总是很少,虽然毫无疑问贿赂是获得国际合同的普遍的手段。关于德国国际刑法典的用处参见KreβVom Nutzen…[2000] ; Dietmeier GS Meurer [2002] 333 ff. ),但是德国关于战争准备犯罪的条款(德国刑法典第80条)和2002年6月26日的德国国际刑事法典(BGB1. I2254)却因脆弱不堪的辩解未能在美国袭击伊拉克获胜后对战俘使用酷刑方面获得适用(参见联邦大检察官的不起诉决定书,JZ 2003, 908 ff.。这个观点是否成立呢?我们知道,任意性规范是可以为当事人的意思所变通适用的法规范,包括补充性的任意性规范和解释性的任意性规范两种。

{20}(奥)凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,页45。它不同于软法效力的内容,软法效力的内容是软法效力的构成要件具备后所产生的具体的作用力。在法律后果部分,二者之间的差异就更为明显。主张软法效力的构成为软法规范、利益导向机制、维度三个要件的理由是:首先,从独立性原则来看,软法规范是软法效力的物质要素,利益导向机制是软法效力的本源或称为实质性要素,维度是软法发挥效力的平台,三者相对独立。

{4}《辞海》(缩印本),上海辞书出版社1980年版,页1468。或者虽然行为模式明确,但是没有规定法律后果。

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该法规范实际上未进行任何权利、义务和责任的配置,不具有拘束力、确定力、实现力、保护力的内容,或者说这些效力内容在量上为零。这类规范尽管确定了当事人的行为准则,但却仅具倡导性,因而并非裁判者可以运用的裁判规范。{23}本文认为,前述所称与法律效力不同的法律约束力、相对法律效力,实际上是法律效力的内容之一,即对有关主体的拘束力。因此,可以认为,凡是具备利益导向机制的软法规范,不管是形式多软(不完整、不正规、不权威),都有其效力,都可以成为作用于社会的现实力量。

{28}关于强制性规范,有与强行性规范的称谓之争。因此法规范只对其调整的事项产生效力。{8}一个有生命的法规范肯定有效力,这种效力必然是法律效力,法律效力可以统摄并衍生实际效力或者道德效力,但不可能出现只有实际效力或道德效力而没有法律效力的情况。  江必新,单位为最高人民法院。

具体的方式包括:第一,充分、全面、准确地提供信息,尤其是提示其中的利益与风险。{29}例如《物权法》第186条确认,抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

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或者虽然是立法机关制定的,但是行为模式未必十分明确。{25}姚建宗,见前注{10}。

国家法中的软法规范,其空间维度与此相同。软法效力的内容包括拘束力、确定力、实现力和保护力。{20}法规范并不调整社会生活中的所有事项,有些事项应由道德规范、宗教规范等其他社会规范来调整。{10} 本文主张,软法作为法规范体系中的一个特定部分,并不具有相异于法规范体系的效力本源。强制性规范是不能为当事人的意思所变通的法规范,其效力较高。第六,建构合理期待的形成与实现机制。

{22}另一种观点认为,在法律通过并公布后至法律生效前,具有相对法律效力。三是对所确定的权利义务、法律责任的实现力。

正因为如此,法律对人的行为的规范主要依靠利益引导来完成。至于他们应如何行为,什么行为他们应做或不做,那是一个规范的属事效力范围。

从研究价值上看,第一种用法把法律实施问题置于聚光灯下,而该问题恰恰是法律体系形成后我国法治建设所要解决的主要矛盾。第三,约束力和赋予力这两个概念本身的含义不甚明确。

它可以增减,在一种条件下比在另一种条件下要多。第三,软法效力是一种法律上之力,而不是现实或道德上之力。弗朗西斯·施尼德(Fran-cis Snyder)在软法是没有法律约束力但有实际效力的行为规则的界定中区分了法律约束力与实际效力,被学界引为经典。孙国华主编:《法理学教程》,中国人民大学出版社1994年版,页441页。

软法是一个容纳了所有非典型的、非制式的法规范的集合概念。但是法律约束力是法律效力的核心部分,没有法律约束力可约等于没有法律效力。

{28}强制性规范是指命令当事人为或不得为一定行为的法规范。法律效力具有时、地、人三方面的范围是被大家所公认和接受的观点。

最后,从充要性原则看,凡是同时具备软法规范、利益导向机制、维度三个要件的,都能产生效力,而凡欠缺任一要件则不产生效力。{11}参见夏征农、陈至立主编:《辞海》(第六版彩图本),上海辞书出版社2009年版。

法律实效的产生需要以软法效力作为必要前提,但除软法效力之外,还有其他变量的参与。如《物权法》第96条规定,共有人按照约定管理共有的不动产或者动产。  二、软法效力的本源 软法究竟有无效力?这个问题需要深入探讨。本文聚焦于法规范制式与其效力的关系,故在第二种意义上使用软法这一概念,并认为软法是具有制式法规范的基本要素但又欠缺某些要素的法规范。

法规范根据不同标准可做不同划分。((美)唐纳德·布莱克:《法律的运作行为》,唐越、苏力译,中国政法大学出版社2004年1月修订版,页3。

{18}以拘束对象为标准,法律规范可以分为行为规范和裁判规范两类。{17}任意性规范所遵循的当事人意思表示优先原则及其所具有的补充、解释功能表明,它主要是作为法官裁判时用以明确当事人意思表示内容、补充当事人意思表示漏洞而存在的。

第五,提高硬法的正当化水平,实现硬法与软法的无缝对接。换言之,其角色主要是裁判规范而非行为规范,{18}一般经由法院裁判予以实施。

文章发布:2025-04-05 16:56:50

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